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时间:2014-11-27 00:14:53 来源: 编辑:广州网站SEO

主动审查义务的正当性论证

  随之而来的问题是,要求搜索引擎服务商承担审查义务的正当性何在?该问题隐含着以下两个层面的疑问:第一,搜索引擎服务商为何对关键词链接所指向的网页内容可以进入“避风港”,而对参与竞价排名的网络关键词却要承担主动审查义务?这一“厚此薄彼”态度的正当性何在?与此相关的第二个疑问是,要求搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词负审查义务是否会加重服务商的运营成本?甚至迫使竞价排名服务退出市场?以下将分别给予回答。

  (一)搜索引擎服务商的信息优势与监控优势

  关于上述第一个问题,实践中之所以采取“厚此薄彼”的态度,其理论基础在于:搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词享有显著的信息优势和监控优势;然而,对于网络关键词链接所指向的网页内容,搜索引擎服务商的信息优势和监控优势并不明显。这是理论上对其进行区别对待的关键原因。

  一方面,搜索引擎服务商之所以对参与竞价排名的网络关键词享有信息优势和监控优势,这是由竞价排名服务的技术特点决定的。在竞价排名服务中,不管其外在表现和操作流程有何变化,竞价排名服务的本质都是一样的,它是根据个人的好恶,或者其客户的要求(以付费为代价),对特定的关键词链接及其网页进行人工排序,并在网民的搜索结果中有选择性地显示出来。就笔者掌握的情况来看,早期的竞价排名服务是由客户向搜索引擎服务商提供特定的关键词,然后由搜索引擎服务商对该关键词的搜索结果进行人工排序,以满足客户的商业推广需要。在这一过程中,搜索引擎服务商必须首先得知客户所要“购买”的关键词是什么,而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序,而这正是搜索引擎服务商的信息优势之所在,因为它最先掌握竞价排名的关键词。后来,为进一步提高效率,竞价排名服务在操作形式上有所调整,搜索引擎服务商开始为客户提供个人账户,由客户在其账户中自行选择关键词及其排序要求,从而影响网民的搜索结果;但这同样是在服务商的个别授权和掌控下实施的,否则它就无法要求客户为竞价排名服务付费。由此可见,搜索引擎服务商在竞价排名服务中扮演着重要的角色,它在为客户提供竞价排名技术支持的同时,最先掌握客户的身份信息和客户所“购买”的网络关键词类型,而这些信息对于防范并控制侵权行为的发生十分重要。(23)

  搜索引擎服务商的这一特殊地位,决定了它在维护竞价排名市场秩序方面具有重要作用,具体表现在:其一,服务商在对特定关键词的搜索结果进行人工排序时,可以对网络关键词的权属状况进行附带审查,一旦有人试图借用他人的商标、字号或其它专有名称进行广告宣传时,若其“搭便车”企图是如此明显,以至于很容易使人产生怀疑时(例如杂货店购买“可口可乐”作为竞价排名的关键词),搜索引擎服务商往往是最先获知这一信息的人。其二,更重要的是,信息获取上的优势决定了搜索引擎服务商是最佳的“私人监控者”,(24)其监控方式除了拒绝为“搭便车”行为提供技术支持外,还包括要求广告主纠正其侵权行为,这种监控方式在制约侵权行为方面非常有效,因为如果没有服务商的技术支持,侵权行为将无法以竞价排名的方式加以实现。相比之下,被侵权人、网民和行政执法人员要想获取此类信息并成为“私人监控者”,他们只能像“大海捞针”一样,日复一日地检索各种关键词,并逐一识别该关键词的搜索结果,只有这样才可能发现那些显而易见的侵权行为。

  因此,面对搜索引擎服务商的信息优势和监控优势,如果立法者能够顺势而为,要求服务商对参与竞价排名的网络关键词负主动审查义务,并以间接侵权之诉作为威慑机制,那么,搜索引擎服务商将会有充足的激励来审查参与竞价排名关键词的权属状况以及其客户是否有权使用该关键词,从而避免承担间接侵权责任。搜索引擎服务商所实施的“私人监控”,能够对竞价排名市场的有序运行产生积极影响。

  另一方面,对于关键词链接所指向的网页内容,搜索引擎服务商则不具有信息优势和监控优势。其道理很简单,搜索引擎服务商在为其客户提供竞价排名服务的过程中,通常只接触到网络关键词和使用该关键词的客户身份,至于该关键词所链接的网页内容为何,则与竞价排名没有必然联系。换句话说,相对于关键词链接所指向的网页内容,搜索引擎服务商处于技术中立者的地位,它无需也没有能力去审查网页内容是否有侵权之嫌,这不仅是因为服务商的行为一般不触及网页内容,而且因为网页内容的信息量实在是浩瀚无边,以至于没有谁有能力进行审查,更不用谈内容审查所涉及的言论自由问题。正如在“武汉回归案”中,法官在判决中认定,百度“对青岛智博网站(直接侵权人——笔者注)的网页并不具有编辑和控制能力,且对智博网站所载信息是否侵权并无主动审查义务。”(25)当然,一旦搜索引擎服务商“明知或应知”,或者“知道”网页内容存在侵权事实(即掌握了相关信息),则服务商作为“私人监控者”的优势又将重新显现,因为它所处的特殊地位(为竞价排名提供技术支持)决定了由其采取补救措施(删除、屏蔽或断开链接)不仅行之有效,而且实属“举手之劳”,而这也正是它遁入“避风港”的条件。

  总之,正是基于信息和监控方面的优劣对比,理论上才在上述两种审查义务方面采取“厚此薄彼”的态度,而这无疑是合理的。

  (二)搜索引擎服务商主动审查义务的程度限制

  关于第二个问题,要求服务商承担审查义务是否会增加竞价排名服务的运行成本?甚至迫使竞价排名服务退出市场?对此,笔者认为,虽然服务商在提供竞价排名服务时,对于网络关键词具有信息上的优势,但它不可能掌握相关网络关键词权属状况的所有信息;如果要求服务商对所有侵权行为负责,这等于让服务商承担绝对责任,在这种情况下,服务商为避免承担责任,不得不雇佣大量的审查员,逐一调查网络关键词的权属状况,此举将大大提高竞价排名服务的运行成本。面对运行成本的急剧提升,追求利润最大化的搜索引擎服务商可能做出如下选择:一是提高竞价排名服务的价格,从而转嫁成本,但在有效竞争的商业广告市场上,客户可能寻求其他媒体投放商业广告,竞价排名服务由此可能被驱逐出市场;二是当运行成本大于客户为竞价排名服务所支付的对价时,搜索引擎服务商将主动退出竞价排名市场。从这个意义上说,上述担忧并非空穴来风;这同时也表明,搜索引擎服务商对参与竞价排名的网络关键词所负审查义务应当是有限度的。当然,问题的关键在于,服务商应当负担多大程度的审查义务?

  根据前文的分析,由于服务商在为客户提供竞价排名服务时,必须首先知道客户的身份及其使用的关键词,而后才能对该关键词的搜索结果进行人工排序,在此过程中,服务商完全有能力对关键词的权属状况进行附带审查,并不会增加太大的运行成本。例如,根据生活经验进行判断,或者要求客户提供权属证明文件,并对这些文件进行初步审查,以判断客户是否有权使用该关键词。这一审查标准对应于侵权法上的过错责任,笔者称之为“中等程度”的审查义务。

  作为例证,自百度公司和谷歌公司在竞价排名服务领域遭遇一系列间接侵权诉讼后,已经开始加强对参与竞价排名的网络关键词的认证与管理。正如法院在“沃力森案”中查明的证据,“百度公司已经在与所有竞价排名服务客户签订的推广服务合同中,要求客户提交的信息不得含有侵犯他人知识产权的内容,并通过各种渠道来发现涉嫌侵权行为。”(26)此外,法官在“乐淘案”中也查明,谷歌公司在与其客户签订的《Google关键字广告网络推广服务标准合同》中也明确约定:“甲方(好乐买公司——笔者注)享受Google关键字广告服务时必须接受AdWords服务条款,甲方保证其提交的信息真实、准确、及时、详尽和完整。……甲方在支付相应的服务费用并且甲方指定的关键字及广告信息经Google认可之后,将享受乙方提供的服务。”(27)在侵权责任的威慑下,百度公司和谷歌公司愿意主动加强对参与竞价排名的网络关键词管理,并能够持续提供竞价排名服务的事实再次表明,要求它们承担一定程度的审查义务并不至于因运行成本的提高而迫使竞价排名服务退出市场,相反,由它们主动履行审查义务能够以事半功倍的效果保护知识产权,同时还能够对竞价排名市场产生重要的规范效应。